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#1 Les sûretés : garantir ses créances et prévenir les impayés
LE BUT DES GARANTIES (SÛRETÉS)
Un créancier qui accepte de faire crédit à un débiteur ne le fait qu’à la condition d’avoir confiance en la bonne exécution de la dette par ce dernier. L’exécution de la dette par le débiteur est justement assurée par l’outil juridique qu’est la sûreté.
En effet, le droit de gage général dont dispose un “créancier chirographaire” (créancier disposant d’aucune sûreté) sur le patrimoine de son débiteur ne permet pas au créancier de se prémunir efficacement contre l’insolvabilité du débiteur.
Il lui faut, s’il souhaite s’assurer d’une exécution à temps par son débiteur, obtenir un droit supplémentaire sur le patrimoine de son débiteur ou sur celui d’un tiers afin de renforcer ses chances d’être payé.
LES TYPES DE SÛRETÉS
Avec la sûreté, le créancier pourra à son choix, obtenir un droit personnel sur un patrimoine autre que celui de son débiteur ou se contenter du patrimoine du débiteur en obtenant de son titulaire un droit de priorité.
De ces deux possibilités découle la traditionnelle distinction des sûretés en droit français entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles.
La sûreté est personnelle lorsqu’il est procédé à l’adjonction au débiteur principal d’un second débiteur. Le second débiteur sera un tiers non tenu de supporter la dette à titre définitif. Il disposera d’un recours pour le tout contre le débiteur principal, seul tenu véritablement à la dette. L’exemple le plus connu est celui de la personne qui se porte caution.
La sûreté est réelle en cas d’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens en garantie de la dette du débiteur. Il s’agit de procurer au créancier un droit réel accessoire sur la valeur des biens affectés en garantie de la dette. Le titulaire de ce droit réel accessoire possède alors un droit sur la valeur pécuniaire du bien offert en garantie. Un exemple de sûreté réelle est le nantissement de fonds de commerce ou encore l’hypothèque.
Ainsi, les sûretés permettent d’éviter la situation préjudiciable dans laquelle un créancier se trouve face à un débiteur/des débiteurs devenu(s) insolvable(s).
Il est essentiel d’étudier les différentes garanties envisageables pour sécuriser au mieux les opérations selon la situation du/des débiteurs aux fins notamment de prévenir tout contentieux ultérieur.
#2 Les contours de l’incrimination d’abus de biens sociaux
UNE INCRIMINATION VISANT LES DIRIGEANTS DE SOCIÉTÉS COMMERCIALES
Seuls les dirigeants de sociétés commerciales peuvent être poursuivis pour abus de biens sociaux (ie les gérants de SARL/SCA, le président, administrateurs ou directeurs généraux de SA ou le président et dirigeants de société par actions simplifiées).
La complicité d'abus de biens sociaux est également punissable. Toute personne qui aide, assiste ou facilite la commission de l'infraction, en connaissance de cause, pourra être poursuivie.
Les dirigeants d’autres structures - notamment de sociétés civiles ou de personnes - ne relèvent pas de cette infraction, mais d’autres qualifications comme l’abus de confiance (définit comme le fait pour une personne de détourner des fonds/biens de leur finalité initiale au préjudice d’autrui).
AGISSEMENTS DU DIRIGEANT CONTRAIRES À L’INTÉRÊT DE LA SOCIÉTÉ
L’abus de biens sociaux suppose un usage des biens sociaux contraire à l’intérêt de la société. Il peut s’agir :
d’une appropriation/dissipation directe des biens (rémunération injustifiée du dirigeant, prêts à taux anormalement bas, fait de puiser directement dans la caisse de la société,...) ;
d’une simple utilisation ou omission: La jurisprudence très rigoureuse considère comme répréhensible tout acte qui fait courir un risque anormal au patrimoine de la société.
Dans les groupes de sociétés, un transfert de fonds entre entités peut toutefois être admis s’il répond à un intérêt économique commun au groupe.
LES FRONTIÈRES AVEC D’AUTRES INFRACTIONS
L’abus de biens sociaux ne doit pas être confondu avec :
L’abus de crédit, qui consiste à compromettre la solvabilité de la société.
L’abus de pouvoir, qui correspondant au fait pour un dirigeant de détourner ses prérogatives pour son intérêt propre.
L’INTENTION DOLOSIVE DU DIRIGEANT
L’infraction suppose que le dirigeant ait agi en connaissance de cause, c’est-à-dire en toute mauvaise foi en sachant que son acte allait à l’encontre de l’intérêt de la société (mais dans son intérêt personnel).
LA PRESCRIPTION DE L’ACTION PUBLIQUE
L’abus de biens sociaux est un délit qui se prescrit à compter du moment où les faits sont révélés, c'est-à-dire généralement au moment de la présentation des comptes annuels.
Mais, il est admis que la prescription puisse courir à compter de toute circonstance de nature à révéler les malversations commises.
La sanction pénale maximale prévue par le législateur est cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 € d'amende (articles L241-3 et L242-6 du Code de commerce).
À ces sanctions pénales peuvent s’ajouter des sanctions civiles (dommages-intérêts). Il existe en outre des peines complémentaires, telles que l’interdiction d’exercer une activité commerciale ou industrielle ou l’interdiction de gérer d’administrer ou de contrôler une société industrielle ou commerciale.
#3 Les contours de l’incrimination d’association de malfaiteurs
L’association de malfaiteurs vise à réprimer la phase de préparation d'actes criminels ou délictuels, indépendamment de la réalisation effective de l’infraction projetée.
Le délit d’association de malfaiteurs est une infraction atypique en ce qu’elle englobe tous les crimes et les délits, qu’ils soient commis contre les personnes, les biens ou encore les intérêts fondamentaux de la nation.
I. La condition légale
Définition
L’infraction est définie par l'article 450-1 du Code pénal : « Constitue une association de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement. »
Champ d'Application
L'infraction préparée doit être punie d'une peine d'emprisonnement d'au moins cinq ans. Si ce seuil de gravité n'est pas atteint, l'incrimination n'est pas applicable, sauf dans le cas spécifique visant la préparation de violences volontaires, contre les personnes ou de destructions ou dégradations de biens (prévus à l'article 222-14-2 du Code pénal).
II. La caractérisation de l’infraction
L'Élément Matériel
L'article 450-1 du Code pénal exige l'existence d'un groupement formé ou d'une entente établie qui doit être caractérisée par un ou plusieurs faits matériels.
Les faits matériels sont des actes préparatoires qui traduisent concrètement la résolution criminelle ou délictuelle et la volonté de passer à l'acte du groupement ou de l’entente. En tant qu’acte préparatoire on vise des actes tels que des repérages, l'acquisition d'armes ou encore la réunion d'informations.
L'entente ou le groupement peuvent être ponctuels ou permanents.
L'Élément Intentionnel
L'élément moral de l’infraction est établi par la volonté des membres de participer au groupement ou à l'entente en pleine connaissance de son objet criminel ou délictuel.
Les peines encourues pour l'association de malfaiteurs sont prévues en fonction de la gravité de l'infraction que le groupement ou l'entente avait pour objet de préparer (article 450-1 du Code pénal).
Les peines encourues
Si les infractions préparées sont des délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement, la peine encourue est de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende. Si les infractions préparées sont des crimes ou des délits punis de dix ans d'emprisonnement, la peine est portée à dix ans d'emprisonnement et 150 000 € d'amende.
Ces peines peuvent être assorties de peines complémentaires comme l'interdiction de droits civiques, civils et de famille, l'interdiction d'exercice et la confiscation de biens.
L’article 450-2 du Code pénal prévoit une exemption de peine pour toute personne ayant révélé le groupement avant toute poursuite, permettant ainsi l’identification des autres membres.